实证行政法学与当代行政法学的基本难题

      很多法学家都曾对规范行政法学的基础问题进行过详尽的分析，并提出或进一步发展了多种学说和命题，如公务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论、平衡论。但一般来说，他们总是将行政法“是什么”或“如何存在”的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。（注：如参见Richard B.Stewart,'The Reformation of American Administrative Law'(1975),Harvard Law Review,Vol.88,pp.1669-1813.本文对传统行政法的“控权理论”从实证基础上作了批判，并阐述了以“利益代表模式”指导行政法变革的可能性和局限。但这一模式的操作成本太大，它的可行性同样受到了同行的质疑，参见Merrick B.Gorland,'Dergulation and Judicial Review'(1985).Harvard Law Review,Vol.98.但一般来说，这些批判都未曾深究某种理论的行为动机假设及其分析基础。布坎南和塔洛克对狄骥(Leon Duguit)的公务论的实证性批判已切中要害，但法学界尚未予以应有的关注。参见James M.Buchananand Gordon Tullock.The Calculus of Consent:Logical Foundations of Constitutional Democracy,Ann Arbor:TheUniversity of Michigan Press,1962,p.317.我认为，导致当代实证行政法学研究薄弱的原因，大多数来自于法学家对区分实证和规范行政法学的意义缺乏应有的理解，并忽视或误解了公共选择理论对行政法学的建设性意义。）本文的基本命题是，能否通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论，是当代行政法学的基本难题。我认为，如果这一难题得不到足够的重视，现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性，并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此，我将试图通过阐明实证行政法学和规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义，提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰，并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。本文并就基础研究与行政法学家的社会职能提出了一些个人的看法。

      一、实证行政法学与规范行政法学的划分、研究规则及其学术意义

      根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。（注：实证与规范二分最早源于休谟关于“是”与“应当”的区别，在《人性论》中，他指出：“人们不能从‘是’推导出‘应当’这一命题，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规定”。转引自[英]马克·布劳格：《经济学方法论》，石士钧译，商务印书馆，1992，页15。上述命题已经被贴切地命名为“休谟判别法”，意思是说事实领域和价值领域之间存在一种合乎逻辑的严格区别。参见Black,M.,Margins of Precision,Essays inLogicand Language,Ithaca:Cornell University Press,1970,p.24.马克斯·韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域，提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法的论基本要求，同时阐明了将个人的价值判断从经验科学的认识中剔除出去的“价值无涉”(Wertfreiheit)理论。韦伯指出了这二分法的重大意义，“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性，这两者是分属于绝对不同的领域的问题，如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起，那么这两个领域各自的地位都会给毁了。依我看来，人们经常犯这样的错误”。参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社，1999，页147。现在，这种划分已被社会科学诸多学科所接受（尽管仍有分歧），如经济学界众所周知的关于实证经济学和规范经济学的划分。一本最权威的经济学教科书这样写道：“价值判断和事实陈述之间的区别是经济学这门科学中至关重要的界线之一，在此，我们区别出实证经济学和规范经济学。”参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，杜月升等译，中国发展出版社，1992，页9。法学界也注意到了这一划分，正如伯克利加州大学鲁宾教授指出：“法律学者采用的方法主要有两种，即描述性的方法(descriptive method)和规范性的方法(prescriptive method)，这种区分来自于休谟那著名的‘是’(is)与‘应当’(ought)之分”。参见Edward L.Rubin,'Legal Scholarship',in Dennis Patterson(ed.),A Companion to philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishers Ltd.,1996,p.562.但这一划分是否成为了法学家自觉的共识，是存在争议的。一般来说，法律实证主义和法律现实主义是以这一划分为前提的，但遭到了自然法学派的抨击。如富勒指 出：“法律实证主义所隐含的基础一般来讲都是这样一种信念，即人可以有效地描述法律是什么，但却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么。”他指出，法律现实主义者犯了与实证主义者同样的错误，即假设将“实然”与“应然”，实在法与道德做严格界分是可能的和可欲的。转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，页188。据我阅读所涉，行政法学界尚未作出实证与规范领域的严格区分，但国内法学家在法理、刑法学、刑事诉讼法学等领域已提出了这一二分法的重要性，如参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的实用——实证主义法学体系”，见http://www.chinalawinto.com/research/academy/details.asp?lid=1276,2000；陈兴良：《法学：作为一种知识形态的考察——尤其以刑法学为视角》，工作论文，1999；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000.第63、64页。）二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，（注：将规范命题误作实证命题来论证和强求一致，学术争论就可能诉诸意识形态的支持、借助权力的话语或遵循“元叙事”的逻辑。20世纪30年代前后，英国拉斯基、詹宁斯和罗布森等“社会主义”法学家对代表个人主义的戴西理论的批判和重建，以及90年代关于中国行政法理论基础的争论，都典型地存在“领域混淆”的错误。由于未能自觉遵循这一基本的学术规则，实证行政法学的发展迄今仍然是一个相当薄弱的领域。参见包万超：“作为严格社会科学的行政法学”，《法制日报》，1999.12.19（上篇），1999.12.26（中篇），2000.1.9（下篇）。）并且一直是导致许多错误命题的根源。