中图分类号：D922.11 文件标识码：A 文章编号：1006-3889(2000)04-0062-05 随着我国行政赔偿制度的贯彻落实，“不能对抽象行政行为提起行政赔偿”，似乎早已成为理论界一种固定的思维模式和观念。其理由是：一方面，目前世界大多数国家都只赔偿具体行政行为造成的损害；另一方面，行政法规、规章、规范性文件一般不直接造成损害，它往往要通过具体行政行为发生作用，公民、法人和其他社会组织在受到损害时，可以通过请求作出具体行政行为的机关承担责任的方法使自己得到赔偿。[1]对抽象行政行为能否绝对地不承担行政赔偿责任，我们认为应作具体分析。抽象行政行为可分为两类，一类是行政机关制定法源性文件的行为，或称之为行政立法行为。对于行政立法行为，国家不承担赔偿责任既合情合理，又符合世界一般潮流。但笔者对于另一类即行政机关制定规范性文件的一般抽象行政行为，国家亦不承担行政赔偿责任的做法持不同观点，故拟就本文，对制定规范性文件的行为负损害赔偿责任予以论证。 一、制发规范性文件的抽象行政行为对行政相对人造成损害的可能性 行政机关针对非特定人、非特定的事颁发的具有普遍约束力的规范性文件（俗称“红头文件”）基于现代积极行政对行政效率的追求而大量存在。作为政府行为的有机组成部分，除了具有诸如促进社会公共利益、规制行政管理过程、为公民权利、义务的实现提供行为模式等积极意义外，也有可能出现消极情况因而损害行政相对人的合法权益。 （一）制定规范性文件的抽象行政行为具有付诸实施、以不同方式和途径转化为具体行政行为的可能。无论具体行政行为还是抽象行政行为都有四个方面的法律效力：一是执行力，二是确定力，三是公定力，四是拘束力。四者皆表明，制定规范性文件的抽象行政行为尽管是管理过程中政府对行政事态的一种抽象性规制，但同样具有改变管理相对人权利、义务的可能。只是这种改变是间接和直接混合在一起的，不像具体行政行为那样直接。换言之，规范性文件一旦制定且以决定、命令等方式出现，客观上就具有转化为具体行政行为的可能。其形态转化以后，就和具体行政行为一样对公民、法人和其他社会组织的经济权和其他权利产生影响，产生与具体行政行为相同的物质后果和其他社会后果。这就说明，具体行政行为对相对人造成的损害，在某些方面并没有比抽象行政行为特殊的地方。 （二）制定规范性文件的抽象行政行为具有违宪或违法从而改变行政相对人一方权利、义务的可能。诚然，行政违法或不当在绝大多数情况下是以具体行政行为的方式出现的，或者说，具体行政行为是主要的行政违法行为，但是，不能因此而否认抽象行政行为尤其是规范性文件制发行为违宪或违法的可能性。尤其是进入20世纪以后，行政机构膨胀、行政权扩张使后者的可能性更大。理论和实践中，抽象行政行为违法并不少见。“行政机关往往借‘法’扩权、以‘法’牟利，‘法’成了强化本位权利、推行‘行政意图’的工具”，[2]实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱评奖、乱设许可项目、垄断性经营、不正当干预等等泛滥成灾，常常是行政机关以“立法”或“准立法”的形式使其形式“合法化”，即主要以抽象行政行为的方式达到其目的，制发规范性文件异化成为行政机关扩张行政权力的一种武器。由于制发规范性文件的抽象行政行为具有违法的可能性和现实性，因此，在付诸执行时，便有可能改变宪法、法律确认的各种权利、义务关系，可以使正当的权益关系予以侵害，可以使不正当的权益关系予以保护或维护。 上述两点表明，制发规范性文件的抽象行政行为具有对公民、法人和其他社会组织的经济权、自由权和其他正当权益造成损害的可能。这是我们研究规范性文件损害赔偿责任的两个基本事实，也是前提条件。 二、制发规范性文件的抽象行政行为造成损害应承担相对人赔偿责任的客观必然性 制发规范性文件的抽象行政行为造成损害的可能性转化为现实性，或者说，行政机关的抽象行政行为因违法或不当对公民、法人和其他社会组织造成的侵害事实已经发生，那么，行政机关究竟是否应承担与具体行政行为造成侵害相同的赔偿责任，对此，笔者的回答是肯定的，作以下简要论证。 第一，以政府责任原则的要求观察之。政府责任一般指行政机关及其职能部门对其行为或活动所应负的责任，即行政主体应履行的行政法义务以及因违反行政法应承担的法律责任。行政机关作为国家权力机关的执行机关，宪法第85条、第105条规定各级行政机关要对与之对应的权力机关负责，报告工作，受其监督，以根本法的形式把行政机关的责任确立下来。它要求，行政机关首先负有执行宪法、法律和行政法责任的义务，而且有对自己行为负责的对应主体；其次，行政机关对其全部行为都应负责，而不能只对一部分行为负责，也就是说，政府责任原则要求，行政机关对行政活动过程中的一切行为及行为后果都应负行政法上的责任，包括具体行政行为引起的责任和抽象行政行为导致的责任两个基本范畴。显然，单单让行政机关对其具体行政行为负法律上的责任而不对抽象行政行为负法律责任，与我国宪法规定的有关政府责任原则的精神是不一致的。行政赔偿作为对政府责任原则的具体化、物质形态化，不能只让行政机关对特定情况下的损害负责而不对更大范围内的不特定的损害负责。 第二，以规范性文件的制发行为性质观察之。制发规范性文件的行为与立法机关或援权立法机关的立法行为很相似，是一种“准立法”行为，使人们往往对其权威性难以怀疑，并以为这种行为即使对行政相对人有损害也是合法损害或者合理损害，这也是绝大多数人不主张对此抽象行政行为负赔偿责任的重要原因之一。然而，“行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行管理、规范公民、法人和其他社会组织的政令。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用”[3](178)，“行政机关依据规范性文件实施具体行政行为，实现对社会的管理，保障法律法规、规章在相应领域内的执行”[3](179)。实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质，与具体行政行为并没有本质上的差别。可见，在国家赔偿制度和赔偿立法中把二者割裂开来并没有充分的理论依据。使二者体现于行政赔偿立法中承担大致相同的法律责任则是科学的和合理的。
