中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1005-6378(2000)06-0098-05 依法治国，实现法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。就法治的政府而言，需要有一套严格的行政体制和行政法规，使一切行政活动均完全在行政体制的框架内，依照行政法规全面有序地展开。经验地看，当代中国的政府行政并非如此。由于中国缺少法治的传统，加之法治并不仅仅是一个法学概念，而且，实质上的法治国家也不是凭借理论家和行政官员时时将“法治”挂在嘴边可以建立起来的。又由于行政部门对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预，社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。基于以上两个“由于”，要达到法治国家的目标，必须加强对行政权的赋予、保障、控制和监督。作为行政权重要组成部分的行政自由裁量权，是依法行政的难点问题。本文将就行政自由裁量权的若干问题作出一定的探析。 一、行政自由裁量权的概念 行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。关于自由裁量权的权威性专著目前还没有问世，因而，关于自由裁量权的概念还存在一定的争议。王珉灿主编的《行政法概要》这样定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[3]以上仅仅举出了几个有代表性的观点，虽然表述不同各有侧重，但在基本方面还是一致的。 总的来说，行政自由裁量权的概念应当包含以下几个要点：(1)这种权力是行政主体在其权限范围内享有的权力；(2)行政主体在行使此项权力时可根据自己的意志和判断作出选择；(3)行使此项权力的前提是缺乏羁束性规范；(4)这种权力可使行政相对人的权利和义务发生变化。基于以上四点，我们可以这样为其定义：所谓行政自由裁量权，是行政执法主体在行政管理活动中所拥有的，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。例如：根据《治安管理处罚条例》第十九条的规定，对于扰乱公共秩序的行为人，可以处以一元至二百元的罚款。对具体的行政相对人究竟罚多少，由公安机关，更严格地说是行政处罚作出者决定。这种行政行为人可根据具体情况和自己的意志，自行判断，作出相应的处罚结果，从而影响行政相对人的权利义务关系的权力，就是行政自由裁量权。 应当明确，自由裁量权并非是完全的“自由”裁量，而是行政主体在其权限范围内享有的自由裁量。自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的，是受到法律约束的权力。虽然法律、法规不可能对行政行为在所有情况下的所有处置方式和程度都作出详细、具体、明确的规定，但却可以使行政主体实施自由裁量在一定羁束范围内进行。这样自由裁量行政行为就受到羁束行政行为的限制。严格地讲，只有在法律不能作出明确规定的领域，才允许存在自由裁量行为。可见，自由裁量权不是没有任何制约而随心所欲的权力。除了一些新兴的科学领域、社会现象、社会关系和社会活动之外，自由裁量权都是在法律有明确规定的羁束行政权之下展开的。 二、行政自由裁量权存在的合理性和被滥用的可能性 “行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”[4]“管理最少的政府是最好的政府”这种理论已不适用于现代社会。现代社会需要能动的行政，能动的行政就必须有自由裁量权。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因： （一）行政自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的需要。行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于引导社会良性运行，推动社会的稳健发展，实现国富民强的目标。这样，必然要求依靠一种特定的强制性手段，为有效执行国家意志提供保证，这种保证就是行政权。行政权的一个很重要特性就是自我膨胀性。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅仅只是传统行政所及的治安、国防和外交，而且扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀‘从摇篮到坟墓’。由‘最好政府最少管理’进到‘最好政府最多服务’”[5]。自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上，必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理活动新的需要。 （二）行政自由裁量权的存在是弥补法制不足之处的必然要求。我们知道，法律永远是滞后的，而且，每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不会也不可能朝令而夕改。这是法律的优点，也是缺点。面对复杂多变的行政事务，法律就显得有些呆板了。首先，由于现代社会的发展，现代行政范围的不断扩大，加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，必然要求行政机关具有自由裁量权，以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。其次，由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细、详尽无遗的全面规范。最后，行政权已渗入立法权，这也是现代行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，就不只要求任何行政行为必须有法律的依据，依法办事，而且，要求行政机关运用法律手段来进行管理。从过去主张的“无法律即无行政”转向现在的“无行政即无法律”。这就要求立法机关主动配合行政机关的需要来立法。由于以上几种原因，就决定了应当赋予行政机关灵活的处理各种行政事务的自由裁量权。
