引言 一百年前，“立宪”始成为中国仁人志士的共识。一个世纪以来，我们不但立了宪，而且不厌其烦地立了近一打宪法和宪法性文件。（注：自1908至1954年的八部宪法文件收录于Tung,William L.,The Political lnstitutions of Modem China (Martinus Nijhoff,The Hague,1964).）不过，宪法是有得越多，就有得越少。有鉴于新中国五十年“有”四部宪法的事实，人们很自然地渴望现行宪法得到实际的遵守，从而成为国家长治久安的保证。（注：“中国人的民族愿望就是希望能够早早修订出一部能管100年、200年而无须作重大修正的宪法来，这也是中国人民的利益所在。”李慎之，“修改宪法与公民教育”，《战略与管理》1999年，第3期。）环顾世界，很多立宪国家都发展了所谓“宪法监督制度”或“违宪审查制度”。美国的联邦法院、德国的宪法法院、法国的宪法委员会、匈牙利的宪法法院等都有权以违反宪法为由撤销立法机关制定的法律。自现行宪法实施以来，我国法学界一直关注宪法监督制度，若干学者不但建议设立违宪审查制度，而且发表文章提出具体的制度设计。（注：包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”，《法学》.1998年，第4期；陈云生：“走法治必由之路：论宪法和法律监督的制度化”，《比较法研究》1997年，第1期；许崇德和胡锦光：“完善我国宪法监督制度若干建议述评”，《中国法与比较法研究》，1996年，第2卷，第1期；蔡定剑，"Constitutional Supervision and Interpretation in the People's Republic of China,"9 Joumal of Chinese Law 219,(1995)；程湘清，“关于宪法监督的几个有争议的问题”，《法学研究》，1992年，第四期；吴家麟：论“设立宪法监督机构的必要性和可行性”，《法学评论》1991年，第二期。另注：蔡、程两位作者均为全国人大常委会的研究人员。）最近通过的立法法在监督宪法实施方面也有新举措。（注：中华人民共和国立法法，2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，自2000年7月1日起施行。全文见人民日报海外版，2000年3月20日第四版。）在这样的背景下，本文企图揭示违宪审查制度和我国现行宪法存在着根本矛盾。尽管广义的违宪审查涉及违背宪法的法律、行政法规、地方法规乃至个别政府官员，但本文的讨论限于更具理论意义的对法律的违宪审查。本文首先将揭示立法法对法律是否应当受到违宪审查避而不谈，然后论述立法法的沉默是因为我国的法律无所谓合不合宪法。本文进而论证造成无所谓合不合宪法的法律这一基本事实的规范性原因是我国宪法本身，特别是宪法的民主集中制原则。文章提出，在我国设立对法律作违宪审查的制度几乎无异于推翻现行宪法的基本架构。（注：与本文观点相反，吴家麟教授认为：“宪法监督制度不属于根本政治制度之列，而只是政治制度中的一个环节，一个具体制度……”吴，注释3，页7。）因而，在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们面临的不是一个技术性决策，而是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。归根结底，由于我国现行宪法本身融汇了两种彼此不尽吻合的宪法理论，是否引入违宪审查制度的问题将迫使我们正视宪法内在的矛盾。这一规范层面的矛盾，如果能在实践层面上合乎现行宪法地得到解决，那将把中国百年宪政实践推入一个新境界。 立法法的沉默 立法法第78条重申宪法第5条的原则，指出：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。立法法进一步以第88条第二项授权全国人民代表大会常务委员会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例。立法法第90条和91条则设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。这些条款为增强最高立法机关对中央行政机关以及中央对地方的宪法性制约提供了前所未有的操作性。不过，在这些引人注目的新举措的背后，是立法法的一大沉默。立法法对法律——无论是全国人大制定的基本法律还是它的常委会制定的一般法律——是否应受到违宪审查避而不谈。现在让我们作一番法律条文分析来证明这一论断。 首先，立法法只字不提法律违反宪法的可能，更没有授权任何机关审查由全国人民代表大会制定的基本法律是否符合宪法。对于全国人大常委会制定的法律，立法法第88条第一项则作了如下规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款现定的自治条例和单行条例。” 按照上述规定，尽管全国人大有权改变或撤销它的常务委员会制定的法律，但全国人大的衡量标准并不是合不合宪法而是“适当”与否。上述条文只把自治和单行条例纳人违宪审查的范围，而自治和单行条例不是法律。根据宪法和立法法，法律只能由全国人大及其常委会制定。根据立法法第66条，自治和单行条例都是由民族自治地方制定，全国人大常委会只行使批准的权力。值得注意的是，上面摘录的第88条第一项的两个分句分别设立了不同的衡量标准。对于全国人大常委会制定的法律，“不适当”的可以被全国人大撤销；对于地方制定，全国人大常委会批准的自治和单行条例，“违背宪法和立法法第66条第二项的”，可以被全国人大撤销。“不适当”是一个很笼统很灵活的尺度，而“宪法和立法法第66条第二项”则是一个较明确的标准。从日常汉语来看，“违背宪法’的法律自然是“不适当”的法律，但我们有理由认为第88条所说的“不适当”是法律专用语，并不包括“违背宪法”的情形。 要理解“不适当”为什么不包括“违背宪法”，我们必须认识整个宪法和立法法的架构。“不适当”和“违背宪法”这一对法律尺度源于宪法。宪法在授予国务院以及省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大“改变”和“撤销”权力时全都以“不适当”而不是“违背宪法”为尺度。有些学者认为这里的“不适当”自然包括“违背宪法”。（注：参阅吴家麟，注释3，页6；包万超，注释3，页12。）笔者持不同见解，原因是宪法没有授予国务院和省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大任何解释宪法或监督宪法实施的权力。（注：按照我国宪法，解释宪法和监督宪法实施是两项不同的权力。事实上，1978年宪法才第一次增设解释宪法的权力。监督宪法实施作为宪法赋予的权力也不应该和各级国家机关遵守宪法的义务相混淆。因此，笔者赞同许崇德和胡锦光两教授的观点（注释3，页18），而认为包万超的论文（注释3，页12）关于国务院、地方各级人民代表大会、县以上各级人民政府“都有不同程度的宪法监督和违宪审查权”的观点有欠妥当。）宪法只授权全国人大（第62条）及其常委会（第67条）“监督宪法的实施”。也正因为如此，宪法第67条第七项和第八项明文授权全国人大常委会以宪法为尺度撤销国务院和省、自治区、直辖市国家权力机关制定的行政法规或地方法规。
