中图分类号：D922.1 文献标识码：A文章编号：1000- 5242（2000）05—0022—04 《中华人民共和国国家赔偿法》作为一种独立的法律制度实施以来，由于一些思想认识上的不一致及相关的司法解释不配套，在具体执行过程中还存在不少问题和争议，其中在国家侵权行为的认定、国家赔偿确认程序、国家赔偿制度推进途径等方面存在较大的偏差。本文着重就此问题，结合司法实践中的一些经验和教训，谈谈自己的一些看法。 一、建立行政赔偿制度的必要性 建立行政赔偿制度是现代法制国家的要求。它在发扬社会主义民主、健全社会主义法制、保护公民与法人的合法权益等方面具有重要意义，也是我国社会主义法制不断健全和社会主义民主深入发展的一个重要标志。我国于1994年建立的国家赔偿制度，既是社会主义民主与法制建设的历史必然，也是健全民主与法制的客观需要。它不仅有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益，而且有利于促进国家机关及其工作人员依法行使职权，和审判机关追究错案和执法过错责任，能够更好地实施执法责任制，落实国家赔偿责任。1.建立行政赔偿制度是发展社会主义民主，健全社会主义法制的需要。行政赔偿制度是民主制度发展的必然产物。在封建专制制度下，人民是受压迫者，不可能有国家赔偿制度。在资产阶级革命胜利后，随着资产阶级民主制度的发展，开始有了国家赔偿制度。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，国家机关及其工作人员的一切活动，都是为人民服务的。在职务活动中，如果损害了相对人的合法权益，应当主动地、实事求是地赔偿，并给相对人以请求国家赔偿的权利。行政赔偿制度就是适应这一需要建立起来的，它体现了社会主义民主和社会主义国家对人民积极负责的社会主义本质。行政赔偿法是社会主义法制建设的重要组成部分，它有效地调整着国家行政机关及其公务员在行政活动中由于给相对人造成损害而出现的矛盾，消除不稳定因素，维护正常的社会秩序。2.建立行政赔偿制度有利于保护我国公民和组织的合法权益，保障宪法所确立的权益得以在社会生活中实现。3.建立行政赔偿制度有利于加强对行政机关的法制监督。建立行政赔偿制度以后，如果行政机关或者其公务员因过错行为给公民或组织造成损害，公民和组织可依法向有关机关提出请求，要求赔偿。这样不仅能使公民和组织的损失得到赔偿，同时也促使行政机关及其公务员注意依法行使权力，不致滥用权力。因为行政赔偿的责任虽由国家承担，但是法律并不免除有关公务员的行政责任、民事责任和刑事责任。国家不仅有内部求偿权，还可对有关责任人员行使行政处分权和刑事处分权。4.建立行政赔偿制度有利于维护行政机关的威信，融洽行政机关与广大人民群众的关系。因为行政赔偿制度体现了我党实事求是、有错必纠的方针，当行政机关及其公务员的过错行为给人民群众造成损害时，可通过行政赔偿予以补救。这说明了国家行政机关是为人民服务的机关，国家公务员是人民的公仆。这就提高了行政机关在人民群众中的威信，同时也融洽了行政机关及其公务员与群众的关系，化不利因素为有利因素，使我们的国家行政机关能得到人民的支持。 二、国家机关侵权行为的认定 《中华人民共和国民法通则》第121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第2 条也明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 国家机关侵权指代表国家行使国家权力的国家机关或者国家机关工作人员（公务员），在执行职务（公务）的过程中，因其执行职务的违法性而侵害公民、法人或其他组织的合法权益。它是一种特殊的侵权行为，有别于一般法人的侵权行为。构成国家机关及其工作人员侵权责任的根本要件，是其侵害行为的违法性，直接的、实质性的要件是其损害的事实。 （一）构成要件是实施国家赔偿法的前提 国家赔偿责任的构成要件有四个：（1 ）客观存在合法权益受到损害的事实；（2 ）造成损害结果的实施主体必须是国家机关或其工作人员；（3）损害结果是因违法执行职务的行为造成的；（4）损害的事实与造成损害行为之间有必然的因果关系。 这些根本要件，是受害人取得国家赔偿的法定条件。行政赔偿法对国家赔偿的范围、尺度和标准都做了必要的限制，为依法认定国家机关的侵权行为，依法确认相应的行政赔偿、刑事赔偿提供了依据。《中华人民共和国宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”受害人有权依据国家赔偿的程序、时效及计算标准的规定，向赔偿义务机关索赔。损害事实是确认国家公务员侵权责任的实质性要件。侵害事实通常表现为权利被侵害、利益受损害和精神利益受损，如公民的人身自由权、财产所有权权利受损害，营业收入锐减、劳动能力丧失、责令停产停业的损失等利益损失，和名誉受损害、隐私被泄露而造成精神损害等。 （二）正确界定“职务行为”与“非职务行为” 正确适用国家赔偿法，重点和难点是如何界定“职务行为”。“作为权力主体的国家机关行使行政管理权或司法权的行为”才是“职务行为”。它的实施对象必须是具有针对性的且具有法律约束力的特定的公民、法人和其他组织，也即是具体行政行为的对象。从实践中看，造成受害人损害发生的原因不仅要有违法行使职权的行为，还要有违法的事实行为，同时要考虑其行使职务行为时的三个因素：（1 ）是否有法律依据；（2）是否违反法定程序；（3）是否违反其他法律法规的规定。所以，能够构成国家机关及其工作人员侵权责任的，必须是侵害行为已经发生并在客观上具有违法性，而且还必须是在执行职务（公务）过程中发生的行为。执行职务的行为只能是凭借国家权力实施的行为。国家机关和国家机关工作人员侵权责任构成的根本要件，是其侵害行为的违法性。国家机关及其工作人员执行职务的具体行为违犯了实体法或程序法的规定，切实侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益。这里的违法性是指国家机关及其工作人员在执行职务行为过程中，违犯了法律、法规的有关规定，或者在没有法律根据的情况下作为，亦或是国家机关及其工作人员不履行法定职责。其违法原则包括（1）行为违法；（2）作为与不作为的违法；（3）实体违法与程序违法。 如果国家机关工作人员以平等的民事主体身份实施的行为，则与执行国家机关职务行为无关；国家机关对其工作人员实施的管理行为，也不能认定为执行职务的行为。从违法行使职务行为造成的后果来看，不仅给行使职权行为所针对的特定的公民或法人造成了损害，而且往往会给并非职权行为所针对的特定的人也造成损害。违法的事实行为并不是国家机关及其工作人员的“职务行为”，但由于是在行使职权过程中发生的，与行使职权有关，国家赔偿法将其纳入了国家赔偿的范围，由国家承担赔偿责任。但对并非职务行为所针对的公民、法人或其他组织所造成的损害，国家赔偿法规定：“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”所造成的损害，国家不承担赔偿责任。“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为”，国家不承担责任。可见，国家承担赔偿责任的核心要素是职务行为或与职务行为有关的行为。这里，赔偿法只规定了与行使职务行为无关的损害行为，国家不承担责任。笔者认为：在实践中，要从职务行为造成损害的原因分析，相对于受害人是与行使职务行为有关的行为，应该由国家承担赔偿责任，但如因违法行为或行使与职务行为无关的行为造成的损害，应纳入民事行为的范畴。
