中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008—6951 （2000）05—0015—13 行政行为是大陆法系各国行政法学的核心概念，行政行为的有效成立必须具备形式与实质要件，缺乏任一要件即构成违法，由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处，因此对违法行政行为的研究便显重要。综观各国的立法现状，大陆法系国家将违法行政行为区分为无效行政行为和可撤销行政行为并予以区别对待。而英美法系国家则未作区分，统称为违法行政行为，无效即等于可撤销。本文拟对各国违法行政行为作一比较研究，以期促进我国行政行为理论的丰富与发展。 一、违法行政行为的划分 （一）对违法行政行为是否应划分的争议 违法行政行为既可能是作为行为也可能是不作为行为，不作为即不履行或拖延履行法定职责的行为，对此争议较少。而对作为的违法，是否可依违法程度的不同而将其分为不同的形态，并予以区别对待？对此理论与立法上有两种不同的观点： 1.肯定说 该说认为依违法程度的不同，可将作为的违法行政行为分为不同的形态。但具体应作怎样的划分，依通说，应分为无效行政行为和可撤销行政行为。肯定说经历了两个发展阶段。 （1）原则无效说 即违法行政行为原则上是无效的，例外情况下才承认其具有暂时的效力，有权机关可以撤销。“依法行政”是行政法的基本原则，行政主体必须在法定范围内为行政行为，而无“法外特权”。当行政主体超出法定范围而为行政行为时，此种行为即为无效行为。反过来看，如果承认违法行政行为的效力，就会导致行政机关滥用职权，侵犯人民的自由及权利，损害公共利益。这种观点在形式法治主义时期较为流行。 （2）原则可撤销说 即违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销前，任何人不能否认其效力；但因其违法性的存在，这种有效具有暂时性，可因撤销使其失去效力；只有在违法程度较为严重的例外情况下，违法行政行为才为无效。 行政行为公定力的原理是该说的理论基石，为了维护行政法律关系的稳定性，行政行为一经作出即推定为合法有效，拘束行政主体及相对人。完全否定违法行政行为的效力会损害人民的信赖利益。由于行政监督体制以及行政救济制度的存在，即使暂时承认违法行政行为的效力，也不会损害人民的权益。“问题在于，只要形式上是行政行为，不管其瑕疵的程度如何，都能够享受该特权吗？当然不是这样，为了享受特权，必须是价有所值的。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第113页。）这涉及到无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准问题，下文将详述。“原则可撤销说”在实质法治主义时期盛行，并被很多国家立法所采纳。如意大利、德国、西班牙、葡萄牙以及我国澳门特区和台湾地区的行政程序法均采用此种观点，也是本文叙述的重点。 2.否定说 与肯定说相比，此种观点反对将违法行政行为作理论上的划分。较有代表性的观点是“一元化理论”。这种观点根本否认无效行政行为的存在，而认为所有的违法行政行为都是可撤销行政行为，无效即可撤销。“撤销用于采用调卷令的救济，它实质上就是宣布无效。”（注：[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。）奥地利学者Hans Kelsen 认为“公法上没有与民法上相同之自始、当然、确定无效之概念，否则于未宣告其无效前仍有效，人民皆受其拘束，一旦宣告其无效则系自始、当然、确定无效，后果实不堪设想。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版， 第443页。）代表英美法系的英美两国的立法和判例采纳此种观点。我国虽然理论上承认将违法行政行为分为无效和可撤销两种，法律用语上也使用“无效”与“撤销”，但从立法的规定看，我国仍采用“一元论”。 （二）无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准 大陆法系国家均采用二分法，那么无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准便成为问题。综观各国的理论及立法，主要有下述几种标准： 1.以瑕疵是否重大明显为标准 依此标准，具有重大且明显瑕疵的行政行为无效。“可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。只有在行政行为的瑕疵严重和明显到这种程度，没有人会认为他正确，因其明了而不言而喻地会引致采取反对措施时，才存在无效。无效性在行政行为中必须明显的让人一目了然。”（注：[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学版社1999年版，第137页。）“凡行政处分的瑕疵， 基于法安定性或法的实质正当性，其情节重大且明白者无效。”（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，第151页。） 2.以是否欠缺主要法律要素为标准 凡欠缺主要法律要素的行政行为归于无效，否则是可撤销行政行为。“由于行政行为所依据的公法内容极为广泛，决定了由此而生的行政行为也多种多样。因此，何为行政行为的主要要素，需要根据行政行为的具体情况而定。对此没有一个通用的标准。”（注：朱林：《澳门行政程序法典》，澳门基金会1996年版，第138页。 转引自应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第145页。） 3.以所违反者是能力规定或命令规定为标准 日本行政法学者美浓部达吉博士认为，“无效原因与可撤销原因的区别在于行政法规的性质，违反命令规定的行政行为应该予以撤销；违反能力规定的行政行为应该视为无效。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。）
