[中图分类号]D909.5 [文献标识码]A[文章编号]1008—942X（2000）05—0098—06 一、比例原则的内涵与渊源 比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱·西特克斯[1]与彼得·莱尔歇[2]的研究。其次， 众多的德国判例也涉及其内涵。比例原则的内涵具体包括： 1.符合宪法（Verfassungslegitimitaet） 比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且在实现目的的手段上均要符合宪法。 2.有效性（Geeignetheitsgebot） 有效性是指此项法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。 3.必要性原则（Frforderlichkeitsprinzip） 此原则要求立法者，必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。 4.狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S） 比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段）的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。这就是所谓“狭义上的比例原则”，也是比例原则的精髓。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到的第四点，广义是指上述所有要点的总和。 本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份了”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模。[3 ]亚里斯多德从内容结构上也阐述了类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”。[4]从比例原则的内涵、要点及思想渊源来分析， 我认为此原则可以归属于正义思想。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务[5]。 所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，…”[6]。它所显示的平衡与合法及斟酌的理性， 不但涉及平等主体之间，也适合于非平等主体之间（比如公民与国家）。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。 二、比例原则的适用 对比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化、同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的改革。那么立法者又如何给予这种空间呢？ 立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[7]。 对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作了利益上的斟酌。在难以定位，又不十分重要的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。即使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条件中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的、非典型的情况下又有其空间。在“可以”、“允许”、“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因”（注：比如，德国民法第626条， 原文参见： SchoenfelderDeutsche Gesetze,Art.626 BGB,C.H.Bach,Muenchen 1997.）、“在严重情况下”（注：比如，我国的1997刑法第243条。）等措词。 这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。 总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规个有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间”，然而法官、律师、检察官及其它行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是自行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”[8]。即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又在无法类推的情况下（注：与民法不同，刑法是禁止类推的，还包括不溯既往（lex praevia）， 当然不溯既往不应包括谋杀与禁止不利于被告的习惯法的运用（但后者在瑞士民法中是允许的。参阅瑞士民法第一条，第一款）。），也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的）。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的，因此，原则在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。
