一、缘起：对有关厌讼思想的经典理论的质疑 差不多在每一部论及中国传统法律意识的经典和非经典的著述中，基于厌讼思想在中国传统法律文化中的标志性地位，作者们几乎都毫不例外地谈及了古人（乃至今天的中国百姓）的厌讼思想，而且同时都不约而同地对厌讼思想产生之根源作了尝试性探求，然而或许是因为受到先哲和同行中已有定论的潜移默化式的影响，那些有心于寻求事实真相的学者们却无法突破既有知识的束缚，以寻求一个新的致力点，不自觉地把前人的结论作为真理以承继下来，而他们的工作也就注定只能是粉饰前言。（注：关于这一点加达默尔有其精辟的论述：“我们总是在希望和恐惧中被最接近我们的东西所影响，并且在这样一种影响中去接触过去的见证，因此反对轻率地把过去看成是我们自己的意义期待”。转引自梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第1页。 又如笔者曾听西方一位著名学者说过，前人的研究成果在一定程度上是对后人研究的一种束缚和压力，使后人的研究空间变得越来越来小。）对于厌讼思想产生之原因的经典性描述是：“传统社会中的厌讼（避免采用诉讼方式来处理纠纷）的倾向是由人们的法意识决定的，而这种法意识的特点在于缺乏权利的觉悟或者说是缺乏对权利与义务的关系的正确理解……随着现代法意识的不断形成和发展，人们将会更加强烈地意识和主张权利，因而将会把诉讼或者说审判制度作为实现权利的手段，而更加频繁地加以利用。”（注：[日]川岛武宜著：《日本人的法意识》，转引自川著：《现代化与法》，中国政法大学出版社 1994年版，第2—5页。 有关此论断还可参见李培玉：《论传统诉讼意识的特征以及当代中国的影响》，《南京社会科学》1998年第1期； 何勤华：《泛讼与厌讼的历史考察》，《法律科学》1993年第3期； 张中秋著：《中西方法律文化比较研究》等文献的相关论述等。）然而，只要我们稍微有一点怀疑权威的勇气，暂时忘却脑海中已有的经验或定论，那么，我们的许多疑意和追问便会在不知觉中产生：厌讼是否就意味着对法的无知，而法知识的普及是否就必然地导致诉讼活动的蓬勃兴起？厌不厌讼与法意识及权利意识之间是否存在着直接性的必然关联？如果对于前面的疑问我们所能得到的答案是否定的话，那么导致古人厌讼思想的产生以及今人依然普遍对诉讼缺乏情感上认同的原因到底是什么？在法治的现代化进程中，当我们有必要去改变这种厌讼观念时，（注：许多中国法学者认为，厌讼思想是现代化法制建设的一个不利因素。）作为法治建设的旗手，我们应该而且能做些什么？所有的这些疑问，对于一个有学术责任心和社会使命感的学者，便不应该只作为一个念头在脑海中稍纵即逝，而有义务和必要去作深一层的理论探讨。正是有鉴于此，笔者才开始了这样一种不讨好（注：之所以说这是一个不讨好的思考历程，是因为作者在本文的写作中，有时也不自觉地受前引加达默尔所说的那种“影响”，以致使笔者的思考固步不前，甚至怀疑起这种思考本身的存在意义。）的思考历程，而本文的写作亦紧紧围绕这种思考历程而展开。 二、求证：法意识与厌讼或健讼思想之间的逻辑思辨 （一）厌讼并不意味着法意识和权利意识的淡薄 厌讼思想的一个比较全面的含义是：人们不愿意或不积极主动地用司法审判的方式来解决自己与他人之间的纠纷。笔者认为无论是直观地从厌讼思想的固有含义中，还是根据既有的大量学术论著中关于厌讼思想、少讼行为的论述，都无法令人信服地推导出厌讼思想的产生是因为或主要是因为人们法律意识和权利意识的淡薄，是出于对法律条文规定的普遍性无知。相反地，从少之又少的案例记载中，（注：我国是个成文法国家，因此很少有专门的案例汇编，哪怕在古代偶有记载案例律文的官方正史中，以及现在的最高人民法院公报也向来是“载事不载诉”。）我们不时看到父子之诉、兄弟之争、夫妻邻里的纠纷出现于公堂上，以及今人为告状不惜倾家荡产，多年甚至几代人不懈怠的现象（注：参见《中国青年报》1999年3 月有关《京城有这么一群上访者》的报道。），我们固然不能就此认定古代和当今的中国老百姓的法律意识、权利意识有多浓厚，但同样我们更无法推出人们的法律意识、权利意识极度淡薄，进而把其归为厌讼思想的产生之根源。而从经验上讲，我们把人们之所以不诉诸于法律以解决纠纷的某种主观因素称之为“厌讼思想”，必然要以人们知道相关的法律规定，知道自己的法定权利被侵害为前提，并且知道可以诉诸法律来保障自己的权利。否则的话，如果人们不知道这种纠纷可以通过司法审判加以解决，不知道这种诉讼被提起的可能性，又何来在主观上的讨厌呢？这一点在逻辑上显然是站不住脚的。正如苏力先生所说的人们有意识地去避免用法律诉讼来解决纠纷，首先是人们对相关法律已经有了一个相当的感性甚至是理性的认识（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43—49页，以及《法律规避和法律多元》之第2节。 ）“法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第47页，以及《法律规避和法律多元》之第2节。）”。由此看来， 厌讼思想的形成不是因为或至少不是主要因为人们法律意识、权利意识的淡薄，也不是因为人们对法律的不知。 （二）、健讼未必就等于人们法意识的普遍提高 与厌讼并不意味着法意识和权利意识的淡薄这一命题相对应的是“健讼也未必等于人们法意识的普遍提高”。一个现代化的法治社会固然要求既有的法律得以良好的贯彻，法治的一个基本含义是“任何事情都必须依法而行”（注：[英]威廉·韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。），依法办事必须作为一种理念构成人们法律意识的主要部分，然而问题在于，我们绝不能就此简单地断言：现代化法治社会必然要求人们凡事必须通过司法诉讼加以解决，更不能逆向而言之，以为健讼就意味着人们法意识的普遍提高。比如：在古代中国社会，一方面厌讼思想占据着整个传统法律文化意识的主流；另一方面，我们可以从各种诉至法院的情词中“看到中间多系户婚田土等事，虽有一二地方重事，又多繁琐牵扯，不干己事”（注：《王文成公全书》卷三十一，转引自张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第337页。 ）形成“累讼不休……结而复起”最终导致“告评成风”。（注：康熙《徽卅府志》。）时至今日，旧有的厌讼思想虽然还没有在老百姓的观念中加以剔除，然而类似于一元钱电话费、三毛钱入厕费等等的琐小官司却时见报端，（注：请参见《南方周末》、《民主与法制画报》等报刊的系列报道。）亦有为一百多元承包费而连续上访15年的不厌讼之人。（注：参见庄会峰：《上访老户息诉罢访的启示》，《民主与法制画报》1999年3月19日第14版。 ）面对这样的悖论，笔者以为一种较为接近的解释便是：法意识和权利意识的觉悟程度如何与人们是否厌讼或健讼没有直接意义上的必然联系。在法尚不为众知的古代社会，老百姓亦有可能把诉讼作为解决纠纷的主要选择，而在今天的法制化社会中，支撑人们有兴趣去打类似于“一元钱官司”的动力亦不必然在于当事人的法意识和维权意识高程度的觉悟。因为毕竟支配一个人某一行为的主观意志目的动机，有时它不是单一的，甚至不那么单纯。（注：苏力先生曾用华君武先生的一幅漫画作为这种心态的注脚。画的是一个人趴在凳子上，亮出屁股，对旁边一个手拿鸡毛掸子的人说：“你快来打我，一打我就出名了”。）而包括我们法学界在内的许多人在评断这种行为的时候显然过多地掺入了自己的主观意愿，以致难免有感情用事之嫌，从而使整个舆论导向产生偏颇。记得当此类官司发生之后，我们中的多少朋友以为这是多年来普法教育、法制建设的硕果而为之欣慰，额手相庆。因为在我们看来这种“健讼思想”已经昭示了人们法律意识、维权意识的普遍提高。然而，现实终归是现实，理想也毕竟只是理想，二者之间的差距并不会因为部分人暂时性的忽视而不复存在。事实上，正如当事人所说的：“（我）‘以身试法’设计制造官司，本意不在提倡打官司……若能创造一个案例载入最高法院公报，或者编入教科书的附属教材，应是人生快事。”（注：丘建东：《我为什么好打官司》，《南方周末》1999年3月12日第7版。事实上，丘建东更是获得了媒体的关注和政论的褒奖，大大提高了知名度以及其他物质上的利益，参见同版记者评语。）由此看来，隐藏在当事人这种行为背后的主观想法并不是我们法学界的理想，至此，我们只能尴尬地说：“我们多情了”。（注：当然，笔者无意就此否定多年来法制建设所取得的已有成果，而只是分疏相关的因果关系以使有些问题及其结论更接近于事实的本身面目。）
