中国分类号：DF 31文献标识码：A 一、问题的提出 我们在实践中遇到了这样一些案例： 案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？ 案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。 二、行政不作为违法涵义的界定 研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。目前理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3 〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。 对我们界定行政不作为违法的含义有参考和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5 〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6 〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义分析，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。案例1 中的綦江县工程质量监督站就属于这种情况。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。如案例3中的执勤警察王某。其次， 必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7 〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向社会摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态，如果这样理解，笔者认为是缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的影响。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，如案例1中的有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请， 该行政机关也必须积极、认真履行。 基于以上考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。 三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值 由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。……（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责自然就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场经济的发展，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。
