型式化行政行为与未型式化行政行为的划分，是由德国学者首先提出的，此后台湾学者针对这一分类方式，作过一些研究，而在我国，对行政行为的型式化问题的研究尚属于空白领域。近年来，大量未型式化行政行为产生并日益发挥着作用，使得未型式化行政行为的理论研究落后于实践，本文将从分析未型式化行政行为的概念及法律控制入手，探讨这一行为的本质。 一、未型式化行政行为的界定 （一）未型式化行政行为内涵的界定 对未型式化行政行为概念的研究，应当从未型式化行政行为与型式化行政行为的区分入手。未型式化行政行为与型式化行政行为的区分标准，有如下几种学说： 1.形式固定说。此说从行政行为形式的角度，将行政行为形式得以固定化的行为称为型式化行政行为，将形式不确定的行政行为称为未型式化行政行为。（注：[印]M.P.赛夫：《德国行政法》，中文版，台湾省五南图书出版有限公司，1991年版，第211页。 ）此说将“形式”等同于“型式”，其缺陷在于：（1）缩小了型式化的内涵。 型式化，不仅仅指形式上的型式化，还包括内容上、程序上、救济方式上等诸方面的型式化。仅仅就行为形式是无法真正区分行政行为型式化与否的。（2）忽视了型式化的过程性。从未型式化到型式化的转化， 具有一个过程，这是行政行为由具体到抽象，由偶然到必然，由个别到一般的发展过程，而形式的确定无法反映这一过程。（3 ）模糊了形式与型式的界线。某一型式化的行政行为可能有多种表现形式，如行政处罚有罚款、拘留、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财产等多种形式，虽然表现形式各异，但仍属同一型式化行政行为。 2.效力确定说。此说从行政行为效力的角度出发，认为具有确定之拘束力的行政行为，属于型式化行政行为，不具备确定之拘束力的行政行为，属于未型式化行政行为。（注：参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版公司1993年版，第346页。）此说中不确定之拘束力，含义不清。 行政行为的拘束力只包括有或无两种情况。这里的不确定是指什么？是因为行政行为内容不确定，因而拘束力不确定，还是由于行政行为的实施对象不确定，而使拘束力不确定？以拘束力的确定与否作为区分型式化与未型式化的标准，界线很难划清。 3.手段定型说。此说从概念法学的角度，根据行政行为的法律形式（手段），依其是否已被类型化、定型化为标准，将广受实务、观点所讨论而已固定化之行政行为称为型式化行政行为，将概念体系及其体系与其他体系间相互关系尚未提出或完备的行政行为，称为未型式化行政行为。（注：参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版社公司1993年版， 第340页。）此说较之前面两种学说，具有一定的合理性。（1 ）它肯定了型式化行政行为的发展演变过程，这是一个逐渐固定化的过程。（2 ）它明确了型式化所经历的环节和步骤，即实务上的广为运用与理论上的体系探讨。不足之处在于：（1 ）这种观点未能明确未型式化与型式化的本质界线，使得未型式化与型式化行政行为区别标准模糊。实践上是否广为运用，理论上是否经过抽象，归纳、总结，从而使行政行为类型化、定型化，以上述两点作为考察行政行为是否已型式化的标准，很难区分清楚。实务上适用到什么程度为“广为运用”，理论上讨论到什么程序为“类型化、定型化”？难以把握。未型式化行政行为与型式化行政行为之区分标准必须是明确的，唯一的。（2 ）无法达到研究未型式化行政行为的真正目的。由于未型式化行政行为在实践中已产生了重大影响，“基于法治国家权力行使的正当性与人民权利的保障，为避免行政机关使用这类行为而进入不受拘束的行为领域”，（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，台湾省成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑出版，1997年版，第330页。）有必要对这类行为予以研究， 使其走向型式化。在其发挥积极作用的同时，受到法律的控制，这才是研究未型式化行政行为的真正目的。该学说只是为上述目的作准备，无法直接达到法律控制的目的。 4.行为法定说。此说以行政行为是否被制度化或法制化为标准，（注：参见蔡志方：《行政法三十六讲》，台湾省成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑出版，1997年版， 第330页。）认为行政行为在实际中反复适用逐渐固定化，理论上归纳、总结得以定型化，最终法律明确规定下来予以制度化的行政行为，为型式化行政行为。在实践中已产生，但尚未被法制化，为未型式化行政行为。法制化，是区分型式化与未型式化的唯一标准。 前面三种学说，分别从行政行为的某一侧面，说明行政行为的型式化问题。实质上，行政行为的型式化是多方面的。它不仅包括行政行为的形式、效力、手段，还包括行政行为作出的程序、救济途径等等。判断行政行为是否型式化的标准，不能是片面的、含糊的。因此，本文赞同行为法定说。因其弥补了其他学说之不足，充分体现了未型式化行政行为与型式化行政行为的区别与联系，反映了行政行为的发展方向与动态发展过程，揭示了对未型式化行政行为的研究任务与目的，符合现代法治国家依法行政的要求。由此，本人认为，型式化，是指行政行为产生、发展，逐渐固定化、类型化，并经法律规定得以制度化的过程。未型式化行政行为，是行政主体在行使行政权过程中，为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称。 从上述定义中可见，未型式化行政行为有如下特征： 1.未型式化行政行为具有自由裁量性。未型式化行政行为的出现，源于行政主体对自由裁量权的行使。这是未型式化行政行为产生的内在因素。台湾有学者认为：自由裁量权是“无法规依据所为行政权之行使”。（注：管欧：《中国行政法学总论》，台湾蓝星打字排版有限公司，1981年版，第404页。）我国大多数学者认为， 自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的行政事项，以自己的意志主动作出决定和采取措施的权能。据此将自由裁量权分为两个部分：一部分行政自由裁量权具有法定性，范围明确但内容笼统，具有一定幅度和伸缩性；另一部分为法律尚未涉及到的空白地带或模糊地带。由于行政管理客体千差万别，行政事务千变万化，常常出现行政权行使中的某种非常状态，此时行政机关就有一定的临时处置权，可以选择一定方式、运用一定手段，采取一定措施，灵活处理行政事务。（注：参见关保英：《再议行政自由裁量权》，载《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第73－77页。）后一部分中许多行为属未型式化行政行为。可见，某种未型式化行政行为的出现也许是偶然的、个别的，但其随着行政权、特别是行政自由裁量权的扩大而产生和发展却是历史的必然。
