关于美国协商制定规章程序的分析

      1990 年， 美国国会通过了《协商制定规章法》（NegotiatedRulemaking Act，以下简称《协商法》），对试验已近十年之久的协商制定规章程序予以正式法律认可。1996年，国会又以《行政争议处置法》（Administrative Dispute Resolution Act ）再次永久性地批准了《协商法》。（注：《协商制定规章法》有自动废止条款，生效至废止日期为六年。See 5 U.S.C.§561.）然而，早在80年代初就已经开始的关于协商制定规章程序合理性的争论，并未因立法者的明确意志而尘埃落定。相反，原先较为稀少的反对意见，在法案成型之后，却呈激增之势。在一个举世公认行政程序法体系比较完善的国家里，为什么会出现这样一种新的程序以及这个程序引起了哪些争议，的确是值得正在探索中国行政程序法制度的我们加以关注的问题。

      一、协商制定规章程序简介

      协商制定规章程序（以下简称“协商程序”）并非一个独立完成行政立法的程序，它实际上是对美国行政程序法规定的“通告—评论”（notice and comment）这一非正式规章制定程序的补充。通告—评论程序系对行政立法最低限度的程序要求，（注：在美国，针对规章制定，还有单行法律明确规定的正式程序要求和主要通过司法判例形成的混合程序要求，它们都较通告—评论程序严格。）其一般步骤是：行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布于《联邦登记》（Federal Register）之上，供利害关系人了解和评论；利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行政机关递呈意见；行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意见；行政机关最后公布的规章必须包括一个关于制定规章的根据和目的的简要说明。 （注： See 5 U.S.C.§553.）协商程序则是在通告—评论程序的基础上增加的一种程序设置。概而言之：行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的协商委员会；委员会举行公开会议为形成一个拟议规章而进行协商；如果委员会达成合意（consensus）， 行政机关则采纳合意的规章作为拟议规章，然后进入通告—评论程序。（注：See 5 U.S.C.§§564,565.）

      协商程序的适用范围是有限的，并非所有的行政规章都可以通过协商的方式来制定。根据《协商法》和美国行政会议（ Administrative Conference of the United States）（注：1964年经立法授权成立、1968年运作的独立的常设行政机关，其目的在于：（1 ）提供一个行政机关、法律界和公众之间经常交换意见的场所；（2 ）作为一个观察行政程序如何运作、如何完善以及如何最好地服务于公共利益的机制，从而促进行政程序的效率、适当和公正。主要工作是研究、发布报告和提供建议。成立以来，行政会议的许多建议得到立法认可。 See Frank M.Wozencraft,The Administrative Conference of

      the UnitedStates,The Business Law(April 1969),p.p.915—917.）在1982 年和1985年提出的关于尝试协商程序的建议，协商程序成功的前提条件大致包括：（1）将要受到重大影响的利益是有限的、可认定的， 且能够选出个别人来代表它们；（注：“利益”（interest）是指，就一个问题或事项而言， 具有类似观点或可能受到类似方式影响的多方当事人（multiple parties）。See 5 U.S.C.§562（5）.当事人包括私人、 组织或行政机关。See 5 U.S.C.§551（3）,562（8）.）（2 ）协商委员会适当地且平衡地代表各方利益，其成员愿意诚信协商以达成合意；（3 ）讨论和协商的问题是众所周知的，且已经达到适于决策的成熟阶段，没有一方当事人必须在无法协商的基本价值方面作出妥协；（4 ）所要制定的规章涉及多方面的问题，当事人可以根据每个问题对他们各自的重要程度来决定如何坚持或让步；（5 ）各方当事人之间的力量是彼此制衡的，任何一方利益不得在协商过程中居主导地位，他们都相信协商程序会比任何其他方式更有助于其利益的保障或实现；（6 ）有达成合意的最后期限，委员会在限定时间内可能达成合意；（7 ）协商程序不会不合理地延误拟议规章的通告和正式规章的公布；（8 ）行政机关愿意运用和参加协商程序，愿意将其拥有的适当提供给委员会，并在最大限度符合法定义务的情况下愿意公布任何合意结果作为拟议规章。（注：See 5 U.S.C.§563（a）.Also See Administrative Conference of the

      Negotiated

      Rulemakingsourcebook 38-40(David M.Pritzker & Deborah S.Dalton eds.,1995).）

      这些条件并非绝对封闭和固定不变的，其具体适用有较大弹性和灵活性。从1982年行政会议提出最初建议直至1995年，“联邦行政机关完成了近50个协商制定规章程序。每个机关以自己的方式，运用上述条件来选择适当的规章，有时附加另外条件。”（注：Id,p.40.）

      二、发展协商制定规章程序的理由：支持的理论

      积极倡导和支持协商制定规章程序的理论内容大致可分为四个部分：（1）解释协商程序产生的历史背景；（2）阐明协商程序的优势；（3）回应关于协商程序的疑问；（4）提供尝试或完善协商程序的建议。由于最后一部分或者已经成为前文所述的《协商法》规定，或者涉及许多琐碎的程序细节问题，故本文不予介绍。

      1.协商程序产生的历史背景。协商程序理论的始作俑者之一P.J.哈特教授认为，协商程序是对美国行政法缺陷的补救。美国行政法缺陷的根源在于，对适当的规章制定程序和政府管制的整体性质缺乏基本的共识。从本世纪初至70年代，关于规章制定程序和政府管制的争论发生在两个层面上：政治的和程序的。政治层面的主要集中于是否授予行政机关比较宽泛的自由裁量权；程序层面的紧张争议发生在是以最小限度的程序制约来授权行政机关灵活处事，还是设定比较正式的程序，允许利害关系人就规章的事实基础和政策性选择提出异议。在政治层面上，宽泛的自由裁量权业已被明确承认与接受，而程序层面上的争议仍在继续。

      灵活程序模式的立论基础是罗斯福新政时期的行政专家治国论。该理论认为行政机关中客观、中立和技术型的专家，最适宜就管制项目的实施作出详细决策，他们是公共利益的代表者，所以，国会应授予行政机关宽泛的权力，而法院应尽可能维持行政行为，只要该行政行为具有合理的基础。虽然行政程序法对专家的自由施加了某些限制，但它明显建立在行政专家论的基础上。对于大部分规章制定而言，行政程序法只要求十分简单的通告—评论程序。尽管行政机关被要求向公众提供通过口头或书面交流与询问的方式参与的机会，并考虑所呈交的材料、解释其所制定的规章的基础，可是，行政机关不受任何记录中所载事实的限制。

      自60年代中期开始，许多新的管制项目或直接管理技术事项或涉及广泛复杂的经济事务，这就需要行政机关在发布规章之前准备大量事实材料。于是，国会通过新的制定法，要求行政机关在通告—评论程序基础之上以实质性证据支持规章，法院也在判例中要求行政机关更为详细地阐明理由， 准备更为充分的事实， 司法审查的“合理基础” （rational basis）标准被“严格审查”（hard look）标准取而代之。 随着程序限制的增加，私方当事人（注：美国的“private party ”概念与我国的“行政相对方”概念有重叠之处，但也颇多不同，故在此特译为“私方当事人”。）在规章制定中获得更为积极的角色，要求行政机关举行听证和回应当事人的异议使得私方当事人直接参与的权力扩大了。对行政自由裁量权加以控制还体现在《联邦咨询委员会法》、《阳光下政府法》及其不得单方接触的规则和《情报自由法》的出台，体现在放弃新政时期行政专家必须保持政治中立的理念，加强总统对行政机关自由裁量的积极影响。这些变化促使行政机关从维护公共利益的专家转变为一个积极的“仲裁者”，规章制定程序突出地表现为具有准司法性质的对抗式的（adversarial）“混合型”程序。