民族区域自治条例和单条行条例在立法与司法上应当具有何种功能。尚未引起理论界的重视，所以在各地的法律实践中也比较混乱。理清自治条例和单行条例在立法和司法上的基本功能，对理论界和实践部门都具有十分重要的意义。 一、关于自治条例和单行条例能否设定行政处罚的基本观点 行政处罚的设定是国家机关依照法定的条件和程序创制行政处罚规范的立法活动。其实质内容是要解决哪些国家机关有权规定什么行为属于违法行为、对违法行为应该给予何种行政处罚，有权设定行政处罚的机关应当用什么样的法律文件设定行政处罚。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第二章的规定，我国可以设定行政处罚的法律文件有：法律、行政法规、地方性法规和规章，对于自治条例和单行条例能否设定行政处罚的问题《行政处罚法》既无可以设定的规定，也无不可以设定的规定，即在《行政处罚法》中没有涉及这一问题。在《行政处罚法》生效后，理论界对自治条例和单行条例能否设定行政处罚的问题有四种基本态度，一是对此问题避而不谈，这是多数关于行政处罚的著作所采取的态度；二是认为可以设定行政处罚（注：陈斯喜著：《中华人民共和国行政处罚法理论与适用》，法律出版社1996年5月第1版，第35页。）；三是认为不能设定行政处罚；（注：胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年4月第1版，第90页。）四是虽然《行政处罚法》没有关于自治条例和单行条例的规定。但是可以将自治条例和单行条例看作是地方性法规的组成部分，可以和地方性法规一样设定行政处罚。 主张自治条例和单行条例具有设定行政处罚功能的理由是：自治条例和单行条例是自治地方的人民代表大会根据宪法的规定结合当地民族的政治、经济和文化发展的需要制定的，法律对自治条例和单行条例的内容只要求其不与宪法相抵触，除此之外法律没有作其他的限制性的规定。既然宪法和《行政处罚法》并没有对自治条例和单行条例的行政处罚设定权作出禁止，因此，其自然应当具有设定行政处罚的功能；而且由于自治条例和单行条例具有变通法律的功能，所以自治条例和单行条例不仅具有行政处罚设定功能而且其所设定的行政处罚比法规、规章的规定还要大，除不能设定限制人身自由的行政处罚外，可以设定其他的行政处罚。主张自治条例和单行条例不具有行政处罚设定功能的理由是：我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定是采用列举式进行的。既然在《行政处罚法》中有关行政处罚设定权的条款中没有明确列举自治条例和单行条例可以设定行政处罚，因此其自然就不应当具有设定行政处罚的功能。 笔者认为，尽管自治条例和单行条例比行政法规、地方性法规都具有更为广阔的立法空间，但在我国现行立法之下自治条例和单行条例不应当具有设定行政处罚的功能，其理由除上述学者已经明确指明的外，还有：首先，就自治条例的内容来看，自治条例是民族自治地方的综合性法规，它的内容是用法律规范来确定如何实行民族区域自治。自治机关如何组织和工作，如何行使自治权，如何发展和保护本地区的政治、经济和文化，如何协调本地区的民族关系，如何实现本地区本民族的发展和繁荣的基本原则。（注：吴宗金主编：《中国民族法学》，法律出版社1997年1月第1版，第273页。 ）其内容一般不涉及到法律责任的问题。当自治条例需要规定法律责任时，都是通过单行条例作出规定的，因此在客观上没有设定行政处罚的必要；其次，根据《行政处罚法》第14条关于“除本法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13 条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定。（注：《行政处罚法》第9条是关于法律设定行政处罚权的规定；第10 条是关于行政法规关于设定行政处罚权的规定；第11条是关于地方性法规关于设定行政处罚权的规定；第12条是关于中央部委规章设定行政处罚权的规定；第13条是关于地方政府规章设定行政处罚权的规定。）即除上例条文所涉及到的法律文件外其他任何规范性文件都不得设定行政处罚。本条的规定是全面彻底的排除性规定，没有留下灵活处理和例外性规定的余地。所以，认为自治条例和单行条例具有设定行政处罚的功能的观点，就《行政处罚法》的现行规定而言，是于法无据的。 能否将自治条例和单条例作为地方性法规的组成部分设定行政处罚呢？笔者认为，将自治条例和单行条例作为地方性法规的组成部分的做法是不可取的。基本理由是：第一，制定自治条例，单行条例与地方性法规的宪法根据不同。制定地方性法规的宪法根据是《宪法》第100 条关于：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”；制定自治条例和单行条例的根据是《宪法》第115条关于：“自治区、自治州、 自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的权限行使自治权，根据自治地方的人民代表大会有权依据实际情况贯彻执行国家的法律，政策”和第116 条“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。……”的规定。第二，自治条例，单行条例与地方性法规的立法机关不同。制定地方性法规的机关的级别较高，一般县级机关不具有立法权；而自治县的自治机关有权制定自治条例和单行条例；相当于下设区、县的市的自治州都有地方立法权，而一般地方不是所有下设区、县的市都有立法权。（注：周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年9月第1版，第354页。）第三， 制定自治条例、单行条例和地方性法规的职权依据不同。制定地方性法规的职权依据是宪法赋予一般地方（区别于民族自治地方）权力机关的一般性职权（有别于自治权）；制定自治条例和单行条例的职权依据是宪法赋予民族自治地方自治机关的自治权，该自治权是不为非民族自治地方和地方权力机关所享有的。第四，自治条例、单行条例和地方性法规的内容不同。自治条例和单行条例是依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的，体现当地民族的特点；而地方性法规则是根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的。第五，宪法在使用“地方性法规”、“自治条例”和“单行条例”这几个概念时，是将其作为同一层级的概念并列使用的。其相互之间是一并列关系，而非包含关系。所以认为地方性法规包含自治条例和单行条例的观点是不符合逻辑的。（注：马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年1月第1版，第5-6页。）第六，自治条例、单行条例与地方性法规的立法程序不同。根据宪法和民族区域自治法的规定，制定自治条例和单行条例要报上级人民代表大会的常务委员会批准才能生效；民族自治区制定的自治条例和单行条例，须报全国人民代表大会常务委员会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例，须报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。而制定地方性法规则没有批准程序的要求，只有备案的规定。总之，地方性法规只具有区域性的特点，而自治条例和单行条例则不仅具有区域性的特点，还具有民族性的特点，将二者混起来是不正确的，将自治条例和单行条例作为地方性法规的组成部分设定行政处罚的方法于法于理都是不足取的。
